域外 | 中企出海马来西亚、泰国EOR用工的法律风险
引言
随着一带一路倡议的深入推进，马来西亚、泰国等东南亚合作国家纷纷放开人员跨境流动限制、扩宽外商投资渠道，积极吸引中资企业赴当地投资、创业。为了减少前期在东道国因设立实体而耗费的时间和费用支出，部分出海中企会选择第三方代雇佣或独立合同人等无实体用工方式先试水当地市场，再根据业务规模和可能的市场份额考虑设立实体。
相较于代理等其他商业合作模式，无实体用工将为出海中企提供更多控制权、自主权。名义雇主服务（Employer of Record）简称EOR，是较为常见的企业出海初期无实体用工方式之一，即指东道国服务商代表企业雇佣员工，而企业则无需开设海外雇佣实体。东道国服务商通常需要代表企业与受雇员工订立劳动合同、建立劳动关系，并履行雇主义务包括为受雇员工缴纳社会保险、公积金，以及代扣代缴员工的个人所得税等。
本文将主要分享中企在马来西亚、泰国名义雇主服务用工模式的法律风险与注意事项，帮助中资企业尽可能从源头处把控风险。
一、东道国的法律限制风险
泰国《劳动保护法》（“LPA”）及其相关法律尚未定义EOR或规定相关的内容。在泰国无实体的跨国公司通常会选择EOR模式来便利快速建立初始本地团队。EOR模式项下，服务供应商应为泰国公司，作为当地用工的雇主与员工签订劳动合同，负责支付工资、缴纳社保个税等。
类似地，马来西亚《雇佣法》及其修正案未规定或限制EOR的用工模式，在当地无实体或分支机构的公司通常会选择EOR模式由当地服务供应商作为雇主与员工建立劳动关系，但需要注意的是，马来西亚自2019年3月31日起禁止外包公司提供外国劳工外包服务。
因此，企业需要注意在使用相关服务模式前需充分调研法律规制，例如在部分国家如日本、韩国、俄罗斯、德国等对劳务派遣公司有明确的法律限制。
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二、被认定为雇主或共同雇主的风险
虽然法律没有明确规定EOR模式，但可参考泰国LPA第11/1条与第12条关于外包的规定，第11/1条规定，凡企业主委托任何未从事职业介绍业务的人招聘人员工作，且该工作属于企业主负责的生产流程或业务经营的任何部分，无论该人是否为主管或负责向从事工作的人员支付工资，企业主应被视为该工人的雇主。企业主应为外包提供与劳动合同规定的雇员相同的工作条件，使他们不受歧视地享受公平的福利和待遇。根据LPA第12条, 当雇主为分包商时，在他之前的所有分包商（如有），包括第一承包商，应与作为雇主的分包商共同承担支付工资、加班费、假日工资、假日加班费、遣散费、特别遣散费、缴款、补充缴款或额外款项的责任。第一承包人或前款所指的分包人有权向作为雇主的分包人追索前款所指的款项。
以泰国最高法院第1987-2026/2558号裁决为例，一些外包工人（如司机和仓库工人）被外包公司外包给企业经营者（一家物流公司），然后外包工人对企业经营者和外包公司提起诉讼，要求获得无歧视的公平福利和待遇。法院认为这些外包工人从事的工作属于企业经营者责任范围内的业务，即使这些外包工人是直接受雇于外包公司。根据LPA第11/1条第1款的规定，在雇主身份确定后，企业经营者有责任提供与直接雇员同等的公平福利和无歧视福利。此外，在服务提供商因无力偿债、破产等原因而无法支付上述款项的情况下，外包工人有可能根据LPA直接向委托方（企业经营者）索要工资、遣散费和其他法定款项。根据泰国最高法院第226326-22404/2555号判决，法院认可了外包工可要求的福利和津贴类型，包括认可的伙食费、生活费、奖励、车辆费以及与类似工作岗位的直接雇员相同的奖金。
马来西亚也有类似的外包规定。根据《1955年雇佣法》（EA 1955）第33条，如果委托人在其贸易或业务过程中或为了其贸易或业务的目的，与承包商签订合同，由承包商或在承包商的领导下执行委托人承担的全部或任何工作，并且承包商或承包商下的任何分包商因在履行合同过程中完成的工作而应支付给任何雇员的任何工资，委托方和承包商以及任何其他分包商（不是雇主）须与雇主共同及分别承担支付上述工资的法律责任，犹如该雇员已立即受雇于委托方、承包商及任何分包商一样。但是：
(a) 对于建筑工程合同，委托方不承担本款规定的工资支付责任，除非他也是建筑承包商或住房开发商；(b) 委托方、承包商和任何分包商（非雇主）根据本款对任何雇员承担的责任，不得超过其连续三个月应得的工资；和(c) 雇员应在其雇主依法应付工资之日起九十天内，向委托方提起诉讼，提出追讨其工资，或根据第XV部分向总干事提出申诉。
除雇主外，任何前述相关方如已支付工资予任何雇主的雇员，可针对该雇主提起民事法律程序，以追讨已如此支付的工资。
在Wong Wai Che诉 Quest BPO Sdn Bhd（2021年第201裁决）一案中，一家外国实体聘请Quest BPO Sdn Bhd（“QBPO”）提供EOR服务，职能是管理员工每月薪酬、缴纳法定缴款和扣除、获得保险以及为外国实体支付经批准的索赔。原告分别与QBPO、外国实体签订了劳动合同，但原告是由外国实体物色、面试和挑选，并在其指导和控制下“受雇”，其职责是为外国实体寻找业务。在履行职责时，原告自称是外国实体的雇员。后来外国实体的董事通过电子邮件终止了原告的劳动关系。原告向马来西亚工业法院起诉了QBPO公司不公平解雇，并认为由于他是公司以“派遣雇员”的身份被聘用的，QBPO才是他的合法雇主。
工业法院的结论是，原告与QBPO之间不存在劳动关系，原告最终是外国实体的雇员。工业法庭在做出这一结论时考虑了如下因素：
a) 原告向外国实体的雇员/董事报告，但不必向QBPO报告已完成的任何工作；b) 外国实体通过QBPO作为指定的工资和托管代理向员工支付款项，这是其唯一职能；c) 原告的每月报销是使用外国实体而非QBPO的员工报销进行的；d) 原告首先与外国实体签订了劳动合同；e) QBPO与外国实体签订了专业雇主服务协议，协议中规定申请人作为租赁雇员受公司聘用，QBPO仅承担工资和法定扣除额方面的责任；f) 原告确认解雇他的人是该外国实体的董事。
由于工业法院认定真正的雇主是外国实体，工业法院无权裁决原告关于不公平解雇的主张，因而驳回了原告的诉讼请求。
由此可见，EOR用工模式下中企仍无法完全规避被认定为雇主或共同雇主的风险。虽然当地法院通常没有域外管辖权，但法院仍会根据实质用工情况确认EOR服务供应商是否属于真正雇主。如EOR服务供应商承担了相应法律赔偿责任，也可能会依据与外国实体的商业合同要求其承担赔偿的成本或后续进行追偿。
三、服务供应商的合规风险
泰国对EOR服务供应商无特别要求，但如果选择的供应商需要提供招聘服务的，根据泰国法律，任何从事招聘业务的个人或公司都必须按照《1985年就业安排和求职者保护法》[1]的规定，从登记处获得招聘许可证。以下有关招聘许可证合法性的一般信息:
招聘业务有签字权的公司董事必须是泰国人。如果授权公司董事人数超过一名，董事会应指定一名有招聘业务签字权的泰国董事。 公司应拥有多数泰国股东（通常为51%）；这些人可以是法人，也可以是自然人。 董事还必须提供其无犯罪记录的副本。 公司必须拥有至少16平方米的办公室面积。办公室的正面应显示公司名称，并且该空间必须与其他组织分开。还需要业主的同意书，确认该财产可以用于此目的。 为了获得招聘许可证，必须支付100,000泰铢的保证金（现金或政府担保或保函）获得许可后，公司需要更改公司名称，在其法定名称中添加“招聘业务”字样。
根据马来西亚《2022年雇佣法》（EA 2022）第33A条，劳务承包商与委托方应订立书面合同，并应使该合同或与该合同有关的任何其他文件可供检查。法律并未明确规定合同类型，根据当地实践，承包商或劳务承包商与委托方应签署服务合同，明确其提供的服务内容以及双方的权利义务、员工的归属等。
因此，中资企业在筛选泰国、马来西亚的EOR服务供应商时，可对目标服务商在当地的营业执照、技术能力、专业知识、经营经验、以往的劳动争议历史、商业信誉、投诉或诉讼记录、是否受到机关处罚等相关问题进行核查。同时，中资企业也需要与EOR服务供应商签署有效的服务合同，通过服务合同保障好中资企业作为用工方的相应权利，内容应至少包括：合同双方权利义务、供应商服务范围及费用、员工归属、委托方终止员工情形、供应商重要事项通知义务、供应商服务是否可分包或转包、供应商违约情形与违约金、可要求的损失范围、合同期限与续约、法律适用与管辖等。
综上所述，虽然使用EOR用工模式能够帮助企业快速在马来西亚、泰国开展业务，但中资企业也需要确认服务提供商是否在当地具备相应资质且未遭受过劳动相关行政处罚、较少劳资争议，是否有其他知名客户背书等。同时，中企也需要通过书面的服务合同明确双方权利义务，强调服务供应商需承担的不作为、怠于作为或行为违法的法律后果，为后续发生争议时提供书面的约定依据，避免企业被动承担服务供应商引发的赔偿责任、名誉损失等不利后果。
注释：
[1] https://www.doe.go.th/prd/assets/upload/files/bkk_th/6d89d48b546760a2196c40ee632489be.pdf
作者简介
黄雅暄
Vicky Huang
江三角·律师
上海总部
黄雅暄律师是澳大利亚新南威尔士大学国际商法与经济法硕士，业务领域主要是域外劳动与雇佣、域外劳动纠纷解决等法律事宜以及域外劳动法律资讯的推广。现主要负责研究澳大利亚、韩国、新加坡的劳动法律法规和相关案例。
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